《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。新解释也对原司法解释一、二中的规定进行了综合梳理与细化调整。今天分享第七条的学习心得。司法解释第七条意在表明挂靠行为的工程质量责任承担，发包人可以请求出借资质方和借用资质方对工程质量不合格造成的损失承担连带赔偿责任。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起实施）

　　第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　条文由来：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起实施，现已失效）

　　第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　1、案件索引：(2020)鄂28民终1533号湖北轩辕冶建建设有限公司、李年洲建设工程施工合同纠纷

　　裁判文书关键部分摘录：本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据合同法第五十二条的规定，认定建设工程施工合同无效。轩辕公司未在资质等级许可的范围承揽工程，一审判决认定其超越资质承揽工程，其与欣华公司签订的《桩基工程施工合同》及其与李年洲签订的《湖北轩辕冶建建设有限公司项目工程施工内部承包合同书》无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。李年洲借用轩辕公司的资质进行施工，欣华公司就其因工程质量不合格造成的损失请求其与轩辕公司共同承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据，一审判决支持欣华公司的该项诉讼请求并无不当。

　　2、案件索引：(2020)苏06民终2876号最高人民法院判决汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　裁判文书关键部分摘录：关于何长华要求恒天公司对王中林的给付义务承担连带责任的问题。所谓连带责任，依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。连带责任是一种加重责任承担，即行为人承担的是超出自己应承担的责任份额的责任。当事人承担连带责任的依据是法律规定或按当事双方的约定。本案中，王中林借用恒天公司名义与江苏中天科技股份有限公司签订施工合同，承接工程后，将工程转包给王书林，王书林又将其中的瓦工工程分包给何长华，故何长华与恒天公司不存在合同关系。（1）根据合同相对性的原则要求，债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力，债权关系的义务主体是特定的，即特定债权人只能对特定义务人提出请求给付义务，也就是说债在本质上是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系。（2）《中华人民共和国建筑法》规定挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第四条也规定缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。上述规定针对的是若工程存在质量问题并造成损失时，资质出借方与借用方应对建设方的损失承担连带赔偿责任，该连带责任的法理基础是共同侵权责任。

　　建设工程的挂靠行为主要是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。由于挂靠出借的行为在我国建设工程领域中存在较多，鉴别出借资质也成了司法实践上的一大难点。住建部于2019年1月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（现行有效）第十条对挂靠进行了认定，存在下列情形之一的，属于挂靠：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括不同类别的资质相互借用的；3.本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

　　《建筑法》明确禁止挂靠行为，该法第二十六条明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”其中挂靠人和被挂靠人之间内部签订的合同应被认定无效。

　　1、发包人与承包人在签订建设工程施工合同时，可以约定若出现出借资质等挂靠行为，由承包人承担因出借资质而产生的所有损失。

　　2、如果出现挂靠行为，发包人不仅可以就因出借资质导致建设工程质量不合格而造成的损失向承包人提起赔偿，也可以就由此造成的其他损失同样向承包人提起连带赔偿责任，但是需要发包人有证据证明其他损失与出借资质具有因果关系。

　　3、如果因出借资质而造成的工程质量出现问题，在通知承包人修复而承包人不修复的，发包人可以自行进行修复，也可以引入第三方施工企业进场施工，并有权要求承包人承担相应的费用。

　　4、承包人应坚决避免出借资质，同时也要防止“被挂靠”。冒用他人资质的施工企业应当承担侵权责任。被冒用资质的企业可以要求侵权人立即停止其侵权行为，并消除影响，负担相应的民事侵权责任。其中冒用他人资质签订的建设工程施工合同无效。同时因为冒用他人资质而使建设工程造成的损失，应当对其负赔偿责任。冒用他人资质时，往往还存在伪造公章等行为，这种行为不仅要承担行政责任，如果构成犯罪还需要承担刑事责任。

　　北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

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